7. 보전처분취소재판의 효력정지
보전처분에 대한 채무자의 이의, 상소 또는 취소신청에 의하여 가집행선고부 취소판결이 선고되면
그 가집행의 효력에 의하여 채무자는 즉시 그 보전집행을 취소시킬 수 있는바, 이 경우에 채권자가 상소하면서 본안소송의 경우와 마찬가지로
가집행선고부 판결의 집행력 제한에 관한 일반 규정이라고 할 수 있는 민사소송법 500조, 501조를 적용하여 그 취소판결의 집행을 정지시킬 수
있는가에 관하여는 학설이 나뉘어져 있으나 판례는 집행정지를 인정할 수 없다는 입장이었다(대결 1969.12.12. 69그19, 대결
1979.5.25. 79그1).
그러나, 이의소송에서 가집행선고부 취소판결이 선고되어 그 집행이 취소되면 그 효력은 확정적인
것이므로(대판 1971.11.30. 71다1619) 그 사이에 채무자가 피보전권리를 해하는 처분행위를 하면 채권자로서는 더 이상 다툴 방법이
없게 되는 문제점이 있고(제2절 4. 나. (5) 참조), 단행 가처분에 대하여 채무자의 불복에 기한 집행정지를 인정하기로 한 규정(민집
309조)과의 균형을 고려하여 민사집행법은 가집행선고부 취소판결에 대하여도 엄격한 요건하에 집행정지를 인정하는 규정을 신설하였다.
그 내용을 보면, 가집행선고가 붙은 보전처분취소 판결에 대하여 상소가 제기된 경우에, 불복의
이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가집행에 의하여 채권자에게 회복할 수 없는 손해가
생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 가집행의 효력을 정지시킬 수 있다(민집 289조 1항,
301조). 이 경우 담보제공 여부는 법원의 재량
사항으로서 법원은 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가집행선고의 효력을
정지시킬 수 있다.
가집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 점에 대한 소명과, 불복의 이유로
주장한 사실에 대한 소명에 관하여는 보증금의 공탁이나 선서로서 대신할 수 없다(민집 289조 2항). 효력정지 제도의 엄격한 운용을 담보하기
위한 것이다.
효력정지의 재판은 상소심이 하는 것이 왼칙이나 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이
관할법원이 된다(민집 289조 3항). 가집행선고의 효력을 정지하는 재판에 대하여는 불복할 수 없다(민집 289조 4항).
한편, 보전처분을 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 그 취소결정의 효력정지 문제는
가집행선고가 붙은 보전처분 취소판결의 효력정지와 동일한 원칙에 의하여 이루어지는 것이 제도의 형평상 바람직하므로, 민사집행법은 보전처분
취소결정에 대한 즉시항고에 관하여는 일반적으로 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민사소송법 447조의 준용을 배제하는 한편(민집 287조 5항,
288조 5항) 가집행선고가 붙은 보전처분 취소판결의 효력정지에 관한 규정을 준용하도록 하였다(민집 289조 5항, 301조).
그러나, 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된
경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되어 그 신청을 각하하여야 한다는 것이 판례이다(대결
1990.7.28. 89그22, 대판 1998.10.13. 96다42307).
http://